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慈溪刑事律師:以案釋法之十二 非法經營同類營業案

更新時間:2019年11月06日10:46:59 點擊次數:83 打印此頁 關閉
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慈溪刑事律師陳亮:今次,介紹以案釋法之十二 非法經營同類營業案。這是個抗訴再審案,通過本案的判決,來進一步了解法律。本文僅供大家參考。

                  

一. 案情簡介:

 

姓被告是中日合資公司的銷售管理人員,利用職務之便,讓其親屬經營與其任職公司業務范圍同類的經營活動,從中謀取非法利益。銷售總額為38.5萬,獲利11.5萬。此事被日方代表發現,案發。公訴機關指控其犯非法經營同類營業罪。

當地院認為:姓被告,利用職務之便,讓其親屬經營與其任職公司業務范圍同類的經營活動,從中謀取非法利益,其行為損害了合資企業的益,系違法行為。但鑒于其任職的公司不屬國有公司,其所擔任的職務不屬于國有公司董事、經理,與刑法第165條的非法經營同類營業罪所要求的犯罪構成不符,不應按非法經營同類營業罪論處。判決其無罪(注釋:指指控罪無罪)。

公訴機關以該合資企業國有股占多數,符合刑法第165條的規定,提出抗訴。

當地中院審理后認為,原判認定的事實清楚,證據確實、充分,審判程序合法。裁定駁回上訴,維持原判。

 

二. 該案爭論的主要問題

 

1. 國有股控股的合資企業是否屬于國有企業?

2. 姓被告的行為,是非法經營同類營業還是為親友非法牟利?

3. 構成非法經營同類營業罪中的主體要件?

 

三.法庭裁判的理由

 

1. 把國有股占多數的有限責任公司定為“國有公司”,不但否定了公司的獨立法律人格,同時也忽視了其他投資者的主體資格和股權利益;國有資產是否控股,只表明國有資產在股份中的份額,并不能由此把公司性質定為國有,所以,該公司性質屬中外合資經營公司,而不得認定為國有公司。

2. 非法經營同類營業罪,是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利,自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業,獲取非法利數額巨大的行為;

為親友非法牟利罪,是指國有公司、企業、事業單位的工作人員,利用職務便將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營,或者與親友經營管理的單位發生明顯有利于對方的購銷活動,使國家利益遭受重大損失的行為。

兩者雖在主體及客觀方面存在一定的共同處,但非法經營同類營業罪要求行為人具有具體的經營活動。即行為人的經營行為必須是自己積極的作為,并且該行為具有實質性的意義;

為親友非法牟利罪則表現為,行為人在本單位的經營管理活動中,利用職務便利經營或者參與親友的經營行為,其目的在于為親友謀取非法利益,其行為雖然也可能從中得到一定的“報酬”,但是,該報酬并非直接源于行為人在本單位的具體經營行為,而是其利用職務便利行為所獲,屬于受賄性質。

3. 構成非法經營同類營業罪中的主體,應該是符合競業禁止性規定的企業董事、經理特殊主體,部門經理等中層人員,一般不構成非法經營同類營業罪的主體。

(該案的正確定罪,應該是為親友非法牟利罪)

 

 

本案取自高法指導案例第187號(有刪節)


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